INTRODUCTION :

Parmi les droits de la personne, figure le droit de tout individu à l’exercice d’une activité économique. Le droit international des investissements, autant que prolongement du droit de la condition des étrangers, est une branche ancien du droit international qui avait ces fondements dans l’ordre éthique. Dans les anées récentes, le droit international des investissements c’est montré plus en plus sensible à une nouvelle préoccupation, d’ordre économique. L’accent n’est plus mis sur la sécurité de l’opérateur, mais sur la rentabilité de l’opération, et également pas sur la condition des étrangers, mais sur la mobilité des facteurs de production, qui est considérée comme nécessaire à la richesse des nations.

Le développement des investissements est un aspect important du développement de l’internationalisation. La grande liberté de l’économie internationale favorise son développe-ment. C’est aussi un facteur de puissance de l’économie nationale.

La réalité économique est important dans le domaine, donc il faut s’interroger sur les chiffres.

On constate une croissance importante depuis les années 60’ du phénomène de délocalisation (déplacement d’un pays à l’autre).

L’année 2000 était généralement très favorable aux investissements mondiaux (voir les chiffres). En 2004 le flux financier international était à 668 milliard. Une grande partie de ce flux est l’investissement international, est ces parties ont continué d’augmenter au cours des derniers années. En 1990 c’était 23% et aujourd’hui c’est environ 50% du flux international. Selon les statistiques, 85% des investissement vont vers les 30 pays de l’OECD (OCDE). Les première sont les Etats Unis, mais récemment on remarque aussi l’émergence des nouveaux pays, notamment celle de la Chine et l’Inde. 

La Chine est depuis 2003 la première destination de l’investissement (ce qui est 10 fois plus important que en Inde), donc elle dépasse même les USA en ce qui concerne l’accueil. Le monté des investissements en Chine est environ de 66 milliard de dollars par an. Depuis le début des années 80’ plus de 500 milliard de dollar ont étés investis en Chine, donc 10 fois plus que en Inde (mais en Inde il y a une grande augmentation aussi).

(Dans ces chiffre, les parts de l’investissement direct ne sont pas connu.)

Les entreprises multinationales ont un rôle essentiel. Actuellement il y a plus de 70 000 multinationaux et filiales.

Une grande importance des investissement des multinationaux consiste dans la vision de mondialisation qu’elles ont. Leur fonctionnement sur le marché global « ne crois pas » dans les cadres nationaux, ces entreprises ont un raisonnement en fonction d’un marché global et considèrent pas les éléments nationaux.

ex : Arcelor – le numéro un mondial de la sidérurgie avec un chiffre d’affaires de 32, 6 milliard d’euros en 2005.

Attitude des Etats vers ce phénomène :

L’ esprit de la législation relative à l’investissement est favorable. C’est compréhensible, car sur le plan économique les investissements ont un effet très positive (développement économique, création d’emploi, etc.). Donc les Etats poursuivent une politique juridique d’accueil des investissement (voir dans les Codes des investissements des pays).

Dans les années 70’ il y a eu une vague de législation internationale contre la croissance de l’importance (puissance) des investissements étrangères. Aujourd’hui la tendance s’est retourné vers le libéral.

Les investissements sont ils toujours bénéfiques ?

Ex : dans l’industrie minière (pétrole, minéraux), selon les études faites par la Puced, en 2002-2004, 75 % des revenues supplémentaires sont partis à l’étranger. C’est la repatriation des bénéfices. (On plus, on doit considérer que les investissement ne représentent pas toujours forcément un apport considérable.)

Ex : à partir de la région sud de Chad (Doba Basin) ils ont fait (World Bank, investisseurs américains, etc.) des projets d’une pipeline traversant tout le Cameroun jusqu’à la mer (travaux depuis 2003).

Etat chadien recevait seulement 2$ par baril (voir le problème des concessions des années 70’ dans les PED, les pays en développement, dans la section 2.).

On peut se demander si les investissements sont bénéfiques pour les habitants du pays d’accueil ou plutôt pour les investisseurs.

Un aspect important est que, par le biais du commerce international il y a une nouvelle division internationale du travail (selon la théorie de David Ricardo).

Dans le domaine des investissements on touche le problème des facteurs de productions, qui peuvent être plus accueillants sur un autre marché (par exemple des moyens fiscaux plus avantageux dans un autre pays). Donc les investissement contribuent à la division international du travail.

Distinction du commerce courant et l’investissement

L’investissement est le déplacement des facteurs, des moyens de production, qui sont : le capital, la technologie (savoir faire), main œuvre, les matières premières..

Ces facteurs peuvent être distingués selon la mobilité : le capital par exemple est très mobile, et la main œuvre l’est beaucoup moins.

On a distingué aussi la conception large et la conception étroite du commerce (selon la dernier le commerce se réduit aux échanges des marchandises et services).

 Chapitre 1. La notion de l’investissement international

Il n’existe pas de définition stricte de l’investissement national, elle est plutôt fluctuante. Il y a des approches différents, variables ; des approches économiques et juridiques, qui se distinguent aussi comme des approches théoriques et empiriques. 

 Section 1. Approche abstrait

 §1. approche économique

Le développement de l’arbitrage dans le domaine est très « mince » jusqu’aux années 90’. La Convention pour le Règlement des Différents relatifs aux Investissements entre Etats et Ressortissants d’autre Etats, conclue à Washington le 18 mars 1965 (Convention de Washington) a créé le Centre International pour le Règlement des Différents relatifs aux Investissements (Centre), qui est devenu un cadre de l’arbitrage important. La Banque Mondial a joué un rôle considérable dans la négociation de la Convention. 

Cette convention définie pas l’investissement, donc les arbitres ont développés la notion

 pour trancher un litige concernant les opération économiques.

 Les éléments économiques qui permettent de caractériser un investissement :

1:e. facteur - les critères :

- opération à but lucratif

C’est le transfert des capitaux fait par d’investisseurs privés. Il se distingue des opération de l’assistance étatique (ex : quand l’Etat finance des service publics).

- à thermes différés

Dans les opérations de commerce courant le terme de l’opération est limité dans le temps, la fourniture est effectué dans un délai relativement bref.

Pour les investissement, le délai est plus longue. Le paiement et la contrepartie de fourniture va intervenir dans un délai très brefs et le bénéfice va s’étaler dans le temps. Par contre, la condition exigée de la durée moyen et longue de l’investissement n’est pas clairement définit.

- apport de la part de l’investisseur

L’investissement est très souvent caractérisé par le fait que l’investissement a le but de développer une activité nouvelle ou existante dans le domaine de production ou distribution.

Les apports sont l’apport financier, donc le capital, qui repose sur la technologie (ça peut être un investissement développé autour d’un brevet, par ex dans le cas où le capital est local, mais l’apport de la technologie vient de l’étranger), le savoir-faire, et des éléments immatériels (ex : l’investisseur va apporter la marque, un réseau de contacts existantes de distribution, etc.)

- le risque lié à l’activité – cela est aussi un élément qui distingue l’investissement du commerce courant

2:e. facteur

Sur le niveau microéconomique : 

Du point du vue des opérateurs les aspect peuvent être divers. Par ex : les barrières tarifaires sont plus bas, etc.

Selon le concept classique, l’investissement international s’effectue dans un autre pays car de cette façon l’opérateur économique peut développer et renforcer le maîtrise mieux de ces marchés extérieurs. Cette définition convenait dans les années 80’.

Aujourd’hui l’ idée n’est plus celle de se rapprocher au marché, mais d’obtenir un résultat économique plus satisfaisant par la combinaison des éléments déterminants. Elle est lié à la volonté de délocaliser les marchés pour obtenir un résultat économique plus satisfaisant, par exemple par la production dans plusieurs lieux ou la combinaison des facteurs de production.

Sur le niveau macroéconomique : favorisation de l’intégration du marché international.

Distinction des investissements directs et les investissements financiers :  

direct – permet la création directe d’une l’activité production ou distribution de produits finis ou des services

financiers – sont but est uniquement financier (de tirer un bénéfice d’un placement, un gain financier) ; ici il n’y a pas de développement de l’activité. Dans le cas des investissements purement financiers, l’investisseur n’est pas à l’origine de l’activité, il se désintéresse de la maîtrise du processus industrielle (ex : achat des actions sur la bourse).

La définition des investissements couvre toutes les 2, car les 2 peuvent se rencontrer (par exemple, quand on achète un nombre suffisant des action pour avoir le contrôle d’une entreprise).

§2. approche juridique

Il n y a pas une définition générale, mais il y on a plusieurs.  

Les sources sont multiples : il y a des sources nationales et internationales, donc il y a un approche duale. Sur le plan international, il n’existe pas un instrument contraignante comme l’acte (multilatéral) du GATT, donc il n’y a pas de sources uniques. Il y a une multiplicité des traités, comme par ex la Convention de Washington ou la Convention créant l’Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI ou MIGA), faite sous auspices de la Banque Mondiale (la dernière Convention donne une définition).

A côté de ces conventions, il y a une très grande multitude d’instruments bilatéraux  (environ 2000). Ils contiennent certain nombre de similarités, donc ils sont comparables. Il existent des établissements – modèles faites soit par les Etats soit par les organisations internationaux (par ex : Les USA et l’OCDE ont établies des modèles).

La notion de l’investissement varie selon les particularités de ces actes.

Selon la première approche c’est l’opération d’investir, le fait d’apporter, créer une activité économique faisant un bénéfice. On retrouve cette approche dans certaines législations nationales (par ex : apport qui permet le développement de l’activité humaine et économique). En France, on a adopté une approche à la base de l’aspect financier, définie par les relations financiers. On envisage pas l’opération mais le résultat (distinction entre par ex : un terrain acheté par un investisseur étranger dans le but du développement ou pour être loué).

Dans la littérature étrangère on retrouve toute les deux approches.

Les caractéristiques de ces définitions différents:

Classiquement il y avait une notion restrictive. Aujourd'hui, dans les textes bilatéraux on retrouve tout types d’apport : de bien, droit de créance, des concessions, droit de propriété intellectuelle – c’est l’extension de la notion des investisse-ment.

En France il y a un bref catalogue non exhaustive, et la notion est très large : on retrouve ici les licences, les brevets, les concessions (notamment considérant les richesses naturelles, etc.), etc.

Dans le cas des textes qui ont pas de définitions de l’investissement, la jurisprudence est obligé de déterminer ces caractéristiques. Elle est également allé dans le sens de l’élargissement de la notion.

La jurisprudence classique c’est souvent interrogé sur la question relative au propriétés étrangers, si elles ont étés touchés par les investissements. Elle intervient souvent comme la protectrice des biens des investisseurs étrangers, de leur propriété.

Selon l’art. 25 de la Convention de Washington la compétence du Centre s’étend aux différends d’ordres juridiques entre un Etat contractant et le ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement /= compétence ratione materiae/ (et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre) /+ compétence ratione personae/. Donc dans la Convention on retrouve une conception plus large.

Donc le Tribunal arbitral (ICSID – International Centre for Settlement of Investement Disputes) est compétent si le litige est relatif à un investissement.

Au début, le Centre est essentiellement saisi sur une base contractuelle, dans le cadre d’un compromis d’arbitrage ou clause compromissoire.

Ex : affaire Klöckner contre Cameroun, le 21/10/1983 :

Il y avait un accord entre Klöckner et Cameroun en vue de construction d’une usine au Cameroun complété par des contrats plus précis concernant la livraison, accord relatif aux personnes, la convention d’établissement entre une entreprise et l’Etat. Ce dernier est un contrat conclu entre un Etat et un investisseur étranger par lequel l’Etat accorde à l’investisseur un certain traitement (ça c’est la 2. sens, pour la 1. voir les notes du 1. semestre).

Le litige dans l’affaire est né relativement au 1. contrat. La question se posait de savoir si il faut envisager l’opération dans son ensemble ou considérer chaque élément séparément.

Le Tribunal a opté pour l’unité de l’investissement, au-delà de la diversité des contrats, car il s’agissait pas d’une simple série de contrats.

La 2. interrogation importante relative aux investissement financières était si le prêt peut être considéré comme un investissement.

La question s’est posé dans l’affaire Fedax contre Vénézuela :

La société Fedax a été immatriculé dans les Pays-Bas. Vénézuela avait, suite à une opération accordé à une entreprise vénézuélienne, reconnu sa dette par émission d’un billet à ordre. Par ce billet, utilisé fréquemment dans le commerce, l’emprunteur reconnaît sa dette et il s’engage à la rembourser. Le billet peut être détaché du contrat principal qui l’a fait naître, est il peut circuler indépendamment. Le prêteur peut le transmettre et à l’échéance le porteur va présenter le billet à l’emprunteur en lui demander de payer sa dette.

Le 11/7/1997, le Tribunal a considéré a propos de l’affaire la question de qualification de l’investissement. D’une part, il s’est demandé si les billets à l’ordre étaient bien constitutifs d’investissement, au sens où l’entendait l’article I de la convention entre les Pays Bas et le Vénézuela. Il a conclu par l’affirmative, en se fondant sur la définition extensive que donnait cette convention. Mais d’autre part, il s’est également demandé si le papier commercial dont s’agissait devait être considéré comme constitutif d’investissements au sens où l’entend l’article 25.

Il a retenu 4 éléments qui permettent de qualifier une investissement. La conclusion été positive. Selon le Tribunal, le fait d’acquérir un billet à l’ordre étatique qui circule sur le plan international lui donne le caractère d’un investissement.

Le Tribunal s’est alors déclaré compétent considérant qu’il y a un caractère international.

La décision a été très contesté (notamment par Mme Burdeau).

(Le président était l’économiste chilien Vicuna.)

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La même solution a été adopté dans l’affaire Salini Contruttori et Italstrade c. Maroc, du 23/7/2001, qui mettait en cause le traité bilatéral entre l’Italie et le Maroc à propos de l’exécution du marché de travaux publics conclu entre la Société des autoroutes de Maroc et deux entreprises italiennes. Le Tribunal a conclu que ladite convention incluant dans la notion de l’investissement tout droit à une prestation contractuelle ayant valeur économique, l’exécution d’un marché de travaux publics entraient dans ce cadre juridique. Il reprend les critères objectives de l’investissement tels que définis dans l’affaire Fedax c. Venezuela.

Dans une autre affaire, Mihaly c. Sri Lanka du 15/3/2002, le CIRDI a considéré que les documents pré-contractuels dans la phase précontractuelle ne rentraient pas dans la notion de l’investissement. Il y a par contre une différence à l’égard des deux sentences précédents. Dans les affaire Fedax et Salini, il avait fait largement appel à la doctrine, alors qu’ici il les considère subsidiaires par rapport à la pratique du Centre et les Etats, qui doivent être considérés en cas de lacunes dans la Convention.

6/8/2004 sentence Joy Mining Machinery :

La société britannique Joy Mining a conclu un contrat avec un organisme publique égyptien (assimilé à l’Etat égyptien)  sur la fourniture d’équipement et l’extraction de phosphore. Comme il est courant dans le commerce international, l’entreprise devait fournir une garantie, à fin de garantir le bon fonctionnement des machines.

En général, la garantie est effectué par des lettres des garantie. Dans ce cas, l’entreprise étranger doit déposer une garantie chez une banque et si après l’expiration d’un délai prévu dans l’accord, on constate que l ‘entreprise a exécuté ces engagements, l’autre partie va donner l’autorisation à la banque de lever les garanties, et l’entreprise qui a donné la garantie va pouvoir récupérer son argent déposé.

En espèce, la société britannique a fourni, mais des difficultés sont apparus concernant le bon fonctionnement des machines. L’organisme égyptien n’a donc pas voulu donner l’autorisation de lever les garanties et la société a saisi le Tribunal.

Le Tribunal devait encore s’interroger sur la question si le contrat pouvait être considéré comme rentrant dans le cadre des investissements. Il est intéressant qu’on a une solution différente, pourtant le président du Tribunal était le même prof chilien que dans l’affaire Fedax. Le Tribunal rappelle la notion très large de l’investissement, et examine l’affaire sur la base des 4 éléments retenu dans l’affaire précédents. Elle retient en espèce, que :

- l’objet du contrat et de remplacer ou fournir

- le contrat est un contrat de vente, donc il constitue pas un investissement

Donc dans cette affaire, on voit la limite de l’extension de la notion de l’investissement. Cette limite est la différence entre l’investissement et le contrat de vente.

Quant à la garantie, la distinction est très soigné. En espèce, il  y a pas de billet issu comme dans l’affaire Fedax. La garantie est donc un engagement temporaire qui n’est pas un investissement.

Cette jurisprudence émane des tribunaux de compositions différents (même si le président été le même), donc il peut y avoir des divergences dans la jurisprudence. La question se pose alors si on est en présence d’une vrai jurisprudence, d’une ligne définie. Cela n’est pas évident, car on voit qu’il y a des positions différents.

Il serrait souhaitable d’éliminer ces divergences. En ce moment, il y a des discussions, des réflexions informelles qui envisagent de créer une sorte de cour d’appel (comme dans le cadre de l’OMC).

 Il faut aussi s’interroger sur le caractère international de l’investissement.

Quant à l’élément d’internationalité, il est apprécié à la lumière de l’objet et but de l’instrument qui le régit.

Ainsi, les instruments qui ont pour objective la libre circulation (comme l’OECD ou la CE), ils considèrent que l’investissement international est celui qui entraîne un mouvement international de capitaux que retracera la balance des paiements. Par conséquent, le critère peut pas être tiré de la nationalité de l’investisseur, mais plutôt de la résidence.

Au contraire, dans les traités bilatéraux de promotion et de protection des investissements, il s’agit plus de mesurer les flux d’investissements, donc plutôt de déterminer la nationalité de l’investisseur habile à exercer la protection de l’investissement.

Par exemple, dans les conventions conclues par la France, la nationalité de personnes morales doit remplir une des conditions suivants :

- la société doit avoir son siège social sur le territoire d’une des parties contractants, ou

- la société doit être sous contrôle, directe ou indirecte, de personnes physiques possédant la nationalité d’une des parties contractantes, ou de personnes morales ayans leur siège social sur le territoire d’une des parties contractantes.

Cette solution traduit l’attachement traditionnel du droit économique  français au critère du contrôle.

Dans l’affaire Fedax, par exemple, il s’agissait d’un investissement interne.

La question du caractère international de l’investissement est évoqué dans une autre affaire, le 4/4/2004, entre la société lituanienne Tokios Tokeles, et le défendeur ukrainien (Ukraine). L’affaire est intéressante sur le fond et la procédure aussi. La société Tokios Tokeles a été fondé selon la droit lituanien dans les années 1990, et elle exerçait une activité de publicité et de presse (livres, etc.). En 1994 elle a créé une filiale à 100% de droit ukrainien qui s’appelle Taki spravy, qui avait les mêmes activités.

Tokio Tokeles a investi beaucoup dans sa filiale. La filiale a publié un livre de gloire sur Julia Timoschenko, à une époque quand le gouvernement l’a considéré dangereuse. Pour ces raisonnes (purement politiques), l’Etat ukrainien a procédé a la saisi des biens de la filiale, ce qui a rendu impossible son activité. La société mère a utilisé la protection des investissements qui étaient en vigueur en Ukraine.

La question était de savoir si il s’agit d’un investissement international ou une affaire purement interne ?

Le Tribunal a été présidé par le prof. Prosper Weil. Il a écrit une opinion dissidente, selon laquelle ce n ‘est pas un investissement international. Malgré cela, le Tribunal c’est déclaré compétent (donc il est allé à l’encontre du président, ce qui est rare ; le prof a ensuite décidé qu’il pouvait pas présider sur le fond).

Le système de taxation des sociétés dans les Pays-Bas est très clément, donc il y a beaucoup de transfères de sièges, même dans le cas des sociétés qui ont rien a voir avec son territoire (leur transfère s’explique seulement par des raisonnes fiscales). Donc il arrive, qu’une société se crée quelque part, et puis elle se déplace dans les Pays-Bas pour des raisonnes fiscaux. Ensuite, elle crée des filiales de 100% dans le pays d’origine.

Le président Weil a analysé la Convention de Washington, qui n’exclu pas ce transfères, mais selon ces objectives, il n’est pas prévu qu’il s’applique dans ces cas (voir l’art 25).

Section 2.  Les principales opérations d’investissement

§1. Les différents catégories des investissements

 Il existent plusieurs classifications économiques. Les 2 qui sont très fréquents sont :

 1. Classification économique : Distinction entre l’investissement direct et de porte-feuille

 - direct – il crée ou développe une activité économique, son objective est d’assumer ou participer à la maîtrise, gestion de l’activité, du processus de production ou distribution (ex : un joint venture entre un investisseur local et étranger)

La notion de l’investissement directe en France :

Le décret du 15/1/1990, consacré aux investissement directs, ne donnait pas une définition générale de la notion, mais seulement une indication indirecte, selon laquelle la seule prise de participation dans le capital d’une société, qui n’est pas supérieur à un certain pourcentage, ne constitue pas un investissement direct. Par contre, considérant la pratique administrative et la réalité économique (selon laquelle un investissement ne se fait pas seulement par la prise de participation), on peut dire que la participation dans le capital ne peut pas être le seul critère,  mais qu’il faut, à titre subsidiaire retenir d’autres critères. Le décret du 7/3/2003, actuellement en vigueur reflet l’élimination des entraves de le libre circulation des capitaux dans la Communauté. Les obligations réduits des investisseurs sont :

1. Il faut permettre aux autorités administratives d’obtenir les informations d’ordre statistique qui sont nécessaires à l’établissement de la balance des paiements. La définition des investissements directs est ici lié à l’existence d’un mouvement financier, pour essentiel, d’une prise de participation (de plus de 10%).

2. Un certain contrôle de l’opportunité économique des opérations d’investissement direct étranger en France demeure nécessaire. Selon le décret, les investissements directs étrangers sont ceux qui permettent à un non-résident de prendre le contrôle d’une entreprise française, qui peut d’effectuer par l’acquisition ou prise de participation, mais également par le jeu d’opérations telles que l’octroi de prêts ou la délivrance des garanties, ou même des contrats commerciaux qui placent l’entreprise sous la dépendance économique de l’investisseur.

- financier ou de portefeuille – l’investisseur veut seulement donner son capital pour le rendre aussi rentable que possible

2. Distinction entre l’investissement industriel et commercial

Les premières visent à produire, et les deuxièmes visent à distribuer les produit (ex : Carrefour est active dans le secteur de la distribution).

A) Les contrats classiques :

Les investissements sont réalisés par les personnes privées, sur la base juridique du droit privé (donc sur la base de tout ce qui se rattache au droit privé : les crédits, etc.). La forme traditionnelle très fréquente de l’investissement est la création d’un établissement local. Ca peut consister dans la création d’une filiale avec une personnalité morale de droit privé, établie selon le droit local, avec la nationalité de droit local (100% ou pas, peu importe), qui bénéficie de la protection de l’Etat d’accueil. Mais il peut y avoir également des investissements sans personnalité morale (ex : un simple bureau de représentation, ou si une société envoie des agents dans un autre pays, qui ont pas la personnalité morale).

Dans le passé cette formule a été largement utilisé, surtout quand certaines pays n’autorisaient pas la création des personnalités juridiques par les étrangers (c’était le cas dans les pays soviétiques, etc.).

Dans ce domaine classique, il existe une variante, qui s’appelle la « joint venture ». Elle permet un investissement à part égale de deux partenaires (« entreprise conjointe ») ; une partie étrangère et une partie locale (qui peut être privé ou souvent public). L’institution du joint venture a été très souvent utilisé dans le secteur des mines, du pétrole. Elle peut consister dans un accord ou une association. Dans ce cas, chaque personne conserve sa personnalité juridique. Mais les parties peuvent aussi créer une personnalité morale locale.

Les avantages de la joint venture: elle permet la collaboration entre les 2 parties. Par exemple, quand un Etat n’a pas les moyens pour l’exploitation des ressources pétrolières, la société va donner le savoir-faire, les moyens nécessaires.

Les inconvénients : la relation égale entre les parties favorise le blocage. Il faut donc prévoir des solutions dans le contrat pour empêcher ça.

La technique de la concession :

Il est très important sur le niveau international, et aussi dans le droit administratif français. Il est utilisé pour la mise en place et gestion des équipements et services publiques. Quand un Etat veut créer une activité (par exemple un pont ou une autoroute), mais il n’a pas les fonds nécessaires pour créer l’investissement, il va concéder l’opération à une entreprise privé qui se rémunère sur le fonctionnement des établissement créés.

Par exemple, dans le cas de construction d’une autoroute, l’entreprise va financer la construction et en contrepartie elle aura les droit de péages pendant une période longue. Dans le cas de la construction des champs pétrolière il y a eu même des périodes de 60 ans prévus pour l’exploitation par l’investisseur (pendant cette période, l’Etat qui a donné la concession touche un certain %-age du bénéfice).

Au début des années 70’ il y a eu une contestation importante des concessions de la part des PED (Pays en développement), sur le fondement de la souveraineté permanente. Les redevances du ont été déterminés en % après chaque baril. Dans la période de la crise pétrolière (73’-74’), il y a eu une hausse des prix et les % accordé ne semblaient plus équitables. Les PED trouvaient que tout le bénéfice allait dans la poche des investisseurs.

Cette période a donc crée des défiances vers les contrats de concession en générale. Les PED se sont tourné contre les contrats qui allaient été crées dans le futur ainsi que les contrats déjà conclus.

A la fin des contrats d’investissement, il est normal qu’on calcule les fonds donnés par l’investisseurs, selon la durée du contrat, etc. et les équipements installés par l’investisseur, etc. deviennent la propriété de l’Etat qui regagne le droit d’exploitation.

Par contre, dans les PED ont procédé à une série de nationalisation sous la forme de résiliations anticipés (donc avant l ‘expiration des contrats qu’ils trouvaient inéquitables).

Ensuite, les investisseurs ont souvent engagé des procès (voir SA Texaco ‘77, Aminoil ’82, les 3 sentences arbitrales en Libye, etc.).

Dans le futur, les PED voulaient avoir des contrats moins dangereuse (qui ne vont pas leur complètement lier les mains pendant une longe période de temps).  Les sociétés investisseurs sont par contre très capitalistes, donc elles ont du mal a accepter les contrats moins avantageux.

On a essayé de transformer les contrats, dans un contrat de service, de fourniture de service. Un type de contrat courant aujourd’hui est le contrat de partage de production, conclu entre une société étrangère et locale (publique). Avec ce contrat, la société s’engage de réaliser un nombre d’installations nécessaires pour l’opération et le gisement est partagé entre l’Etat local et la société. Une partie des bénéfices revient à l’Etat et l’autre à la société, mais l’Etat jouit d’une certaine priorité sur la base de sa souveraineté sur ces ressources naturelles.

En suite des développement, on aurait pensé que les concessions vont disparaître, mais elles se sont modernisés, notamment sous la forme de « build-operate-transfer « (BOT). A la fin des ces contrats, les équipements reviennent à l’Etat, donc il rassemble beaucoup à la concession. L’investisseur est chargé de construire l’équipement nécessaire à l’opération, de le gérer et à l’issue du terme du contrat, l’installation revient au concédant, donc à l’Etat contractant.  A côté de ces formes classiques, il existent également des contractuelles spéciales, des formes évolutives du contrat, qu’on va voir par la suite.

§2. Les différentes catégories juridiques

B. Les formes contractuelles spéciales

 A coté des formes classiques il y a un certain nombre de formes contractuelles qui correspondent au droit international commercial :

1. l’entreprise conjointe évolutive –quanddeux partenaires s’associent de manière égalitaire pour réaliser un investissement ; une clause de désengagement progressif est prévu afin que la partie locale puisse progressivement acquérir la pleine maîtrise de l’investissement
2. l’accord de licence – par lequel le donneur de la licence (concédant) étranger va permettre à l’autre partie (licencié) de jouir de la licence, en échange d'une contre-partie, par exemple la participation de capital ou versement d’une comme, etc.
3. la technique de franchisage- le « franchising » est très utilisé pour la distribution commerciale ; le franchiseur fourni des marques commerciales, fait une assistance, et va donner une garantie de l’exclusivité locale ; en contrepartie le franchisé va verser des redevances forfaitaires selon sa chiffre d’affaire et il a l’obligation de respecter un certain nombre de règles. Ceci est peut être un contrat de distribution, ce n’est pas nécessairement un contrat d'investissement.
4. les contrats de gestion- contrat de management, le partenaire étranger (qui est souvent le fournisseur d'équipement) va assurer la gestion d’un projet ou d’une usine dans un autre pays, souvent avec une formule prévue, en assurant la formation professionnelle et un transfère de gestion aux partenaires locaux
5. le contrat de fourniture en ensemble industriel – peut être un contrat de vente pur et simple (ex: dans l'affaire Joy Mining), mais cette forme estun peu disparue

§3. Les formes spécifiques d'investissement dans le secteur minier et pétrolier

Le secteur minier et pétrolier est très important dans le DIE. Ce secteur a plusieurs particularités. La première c’est que, pratiquement toujours, l’investissement (la création des installations etc.) est précédé d’une phase préalablede prospection (détermination des lieux où il y a des chances pour l’investissement) et d’exploration (au-delà de la recherche géologique, des recherches qui permettent de confirmer les analyses géologiques, d’estimer la capacité etc.). Cette phase préalable est aléatoire et très coûteuse, donc il y a une nécessité de dépenser une somme importante sans avoir la garantie qu’il y ai une exploitation possible.

Les règles spécifiques concernant les ressources minières :

Les ressources minière et pétrolière sont sous le sol, donc le droit local s’applique et un droit de propriété privé y est attaché.

Chaque Etat a des prescriptions particulières ; il existent des systèmes nationaux qui touche le droit de propriété et qui sont très variables. A l’heure actuelle, dans la plupart des Etats l’activité est soumise a une autorité administrative unilatérale (souvent au ministère chargé des mines), qui doit édicter une permission ou autorisation qui porte sur le droit de prospecter la recherche. Puis il faut un permit d’exploitation (permit pour un certain périmètre et une certaine durée). Ces permis ont une certaine valeur économique, parce que le droit procéder à une prospection et le droit exclusif d’exploiter pendant une certaine période est une sorte de cession.

Il y a un aspect symbolique dans le domaine de ressources concernant le principe de la souveraineté permanente, la souveraineté de l’Etat sur ses ressources naturelles.

Les grands types de contrats dans ces secteurs sont :

- le contrat de concession n’est pas encore complètement disparu ; selon ce contrat, une société fait des recherches et les installations nécessaires pour l'exploitation, et ensuite, va se rémunérer sur l'exploitation (l'installation devient enfin la propriété de l'Etat)

 - le contrat de service à risque - ici, l’objective est d’éviter que l’investisseur ait un droit direct sur ce qu’il extrait, donc sur les matières premières ; l’investisseur va fournir les services, apporter le capital étranger dans la prospection et exploration à son propre risque, mais si l’investisseur met en évidence le résultat, on va exploiter soit par l’investisseur soit par la partie locale (ou par l’Etat). Les revenues tirés de l’exploitation permettent de payer l’investisseur pour le risque qu’il a pris et pour ses frais engagés (rémunération de manière forfaitaire ?).

 - le contrat de partage de production – ce contrat est apparu en Indonésie, dans les années 60', pour trouver un contrat alternative au contrat de concession ; selon ce contrat, l’investisseur apporte les travaux de prospection et si ces travaux sont positifs, il va bénéficier d’un contrat dans lequel il est associé à une entreprise locale (nationale ou privée) avec lequel il va travailler conjointement, toute en restant l’opérateur principal de l’opération ; les quantités qui sont extraites vont être partagé selon un % ; a part ça, une partie va être indemnisé pour les coût qu’il a dépensé pour la prospection, l’installation et le fonctionnement (« cost oil ») et une certaine partie selon les coûts de la production réalisant un bénéfice (« product oil »). Le problème peut se poser alors comment partager exactement ; en général on estime que l’Etat local reçoit à peu prés 80% ( ?). 

Les caractéristiques du droit actuel d’investissement

§1. L’imbrication des sources

 Il y a des sources de droit interne, régional, et du droit international ; des sources coutumières, conventionnelles et jurisprudentielles. Les sources conventionnelles peuvent être bilatérales ou multinationales.

§2. La diversité des outils juridiques

Il existent trois types d’instruments :

1. Les règles :

Un énoncé prescriptif à valeur juridique obligatoire de source conventionnelle ou coutumière, dont le contenu peut être exprimé en termes plus ou moins précis. Les  règles peuvent être d’origine conventionnelle, comme par exemple dans la convention de OCDE de 1997 interdisant la corruption, où la règle est relative à la corruption. Cette règle est ensuite reprises par la jurisprudence.

2. Les principes :

Ce sont des formules sans contenu normatif direct, mais abstrait, qui expriment des valeurs essentielles dans le domaine des investissements, soit pour des raisons morales et d’équité, soit pour des raisons économiques et systémiques. Les principes inspirent les règles, elles ont le rôle de l’orientation de la pratique (voir la notion de « bonnes pratiques » ou de principes directeurs[1]), ou sont utilisés comme des justifications à des solutions d’espèce dégagées par le juge ou l’arbitre. On retrouve dans le droit des investissements la distinction connue en droit international général entre les principes généraux de droit international et les principes généraux de droit.

Un exemple pour les principes généraux est l’article 38 du statut de la CPJI, qui désigne des sources applicables pour la Cour, notamment « les principes généraux de droit » ; donc il s’agit d’une source autonome de droit. Pour l’essentielle, ce sont des principes communs aux ordres juridiques internes, qui font l’objet de transposition en droit international ;

Dans cette article, on retrouve des principes concernant la procédure, relatives aux droits de la défense, etc. Par exemple le principe de transparence. Donc les règles sur lesquelles sont fondées les actions.

Les principes généraux du droit international sont des affirmations qui synthétisent les principales règles du droit international, propres au droit international et issues du droit coutumier et du droit conventionnel (issues de la diplomatie normative des Etats). Il s’agit des principes communs aux ordres juridiques internes.

Par exemple, le principe de l’égalité entre les Etats ou le principe de la souveraineté (et le principe de la compétence exclusive des Etats d’expulsion de leurs territoires). Du principe de souveraineté, on a déduit le principe selon lequel un Etat a le droit de refuser l’admission des investissements étrangers sur son territoire. 

[1] par exemple les principes directeurs de l’OCDE ; le respect des droits de l’homme, la non-discrimination, etc. 

A. Le droit pour l'Etat de créer sa monnaie (jus cudendae monetae)

Le droit de créer la monnaie, c’est le droit de choisir l’unité monétaire officielle, l’unité de compte dans laquelle seront exprimés ses choix monétaires. L’unité monétaire est l’étalon de valeur qui va permettre de mesurer la valeur économique. Comment va-t-on définir cette unité ? Il existe plusieurs techniques. Par exemple, par rapport à :

- un métal précieux ; le plus souvent l’or

- une autre monnaie

- l’unité de compte qui existait sur son territoire auparavant.

Il s’agit d’un pouvoir discrétionnaire, qui est opposable aux Etats tiers, qui ne peuvent contester le choix de l’étalon de valeur.

Le pouvoir d’émettre la monnaie, c’est-à-dire de mettre en circulation des billets et de leur conférer une valeur monétaire est rattaché aux pouvoirs de l’État et non au statut de sujet de droit international.

Cette question s’est posée dans le cadre de l’entrée en vigueur de l’Euro : la CE, qui est une organisation internationale, a-t-elle le pouvoir d’émettre de la monnaie ? Seul l’État souverain est véritablement investi du pouvoir d’émettre de la monnaie et par conséquent de conférer à la monnaie sa valeur ou son cours légal qui sera opposable aux États tiers. « L’Euro est la monnaie de chacun des États qui participent à la Communauté. »

L’État donne cours à sa monnaie, lui conférer un pouvoir libératoire, qui pourra être reconnue comme un instrument d’extinction des obligations monétaires. C’est ce qu’on appelle en anglais legal tender ou legal value.

L’Etat peut en suite remplacer sa monnaie ou y mettre fin.

B. L’organisation du système monétaire

1. Sur le plan interne :

L’État peut choisir un système indépendant ou un système de coopération monétaire. Il peut également choisir comment émettre la monnaie. L’émission de monnaie se fait généralement en contrepartie d’actifs, souvent par rapport aux réserves d’or de la banque centrale de l’État. L’organisation constitutionnelle interne de l’État va régir ses relations avec l’organe d’émission de la monnaie nationale.

2. La relation avec les autres systèmes monétaires :

Chaque État souverain va définir les relations qui existeront entre sa monnaie et les autres monnaies du monde. Comment organiser, articuler ces différents systèmes nationaux. Le système le plus rudimentaire est celui du troc ou de la compensation par équivalent. À la fin de la Seconde guerre mondiale, beaucoup d’États n’avaient plus de fonds en réserve. Les États de l’OECE ont pratiqué des accords de clearing et ont mis en place l’Union européenne de paiement. Mais ce système est vite devenu trop lourd à gérer.

La convertibilité externe des monnaies est le système qui prévaut aujourd’hui. Il s’agit de la faculté d’échanger des sigles économiques nationaux contre des sigles monétaires étrangers. Cela implique que les États l’acceptent. Le FMI impose aux États d’assurer la convertibilité de leur monnaie pour les échanges commerciaux courants. C’est également le cas de tous les pays membres de l’OCDE depuis 1958. Cette obligation de convertibilité externe concerne les paiements courants et pas les mouvements de capitaux.

À quel taux la monnaie étrangère sera-t-elle échangée ? Le taux de change est le taux auquel une monnaie s’échange avec les autres monnaies. Les États membres du FMI avaient (1944) l’obligation de déclarer leur parité monétaire et de défendre cette parité en pratiquant un taux de change compétitif et éviter les surévaluations ou sous-évaluations. Les États ont du prendre les mesures nécessaires pour rétablir la parité (par exemple par l’achat de devises). La stabilité et la prévisibilité des taux de change ont favorisé énormément les flux économiques et commerciaux dans les années 1970, avant la dérégulation du système monétaire international.

On assiste aujourd’hui à un flottement des capitaux. Les États européens ont opté pour une monnaie commune pour renforcer leur poids sur les marchés financiers.

C. Organisation et contrôle du système bancaire

Les banques contribuent au financement et facilitent le fonctionnement de l’économie. L’État a le pouvoir législatif et réglementaire pour encadrer l’octroi de crédit par les banques. L’État exerce également un contrôle essentiellement territorial sur l’activité bancaire. Mais l’internationalisation du secteur bancaire risquait d’empêcher un contrôle effectif des banques. La Banque des règlements internationaux, dont le siège est à Bâle (les années 1960 et 1970), joue un rôle de coordination et a mis en place en 1974 un comité Cooke de règles et pratiques du contrôle des banques. Cela vise à assurer un contrôle efficace des banques en dépit de la segmentation territoriale des contrôles.

Section 2. Le FMI et le système monétaire international

§1. Évolution historique

1) Le système monétaire international est apparu avec le besoin d’assurer l’articulation des systèmes monétaires nationaux et l’apparition de monnaies sans valeur intrinsèque ou rattachées de manière strictes à des étalons à valeur sûre (or et argent).

Il y avait une dissociation dès la première guerre mondiale et un cours forcé de la monnaie : l’État ne prenait plus l’engagement de rembourser les détenteurs des sigles en or. Cela a entraîné de graves crises économiques dont des dévaluations aiguës.

2) On a imaginé un deuxième système soit celui de l’étalon de change or, dont le rattachement à l’or était indirect et assez symbolique. La convertibilité n’existe qu’au profit des banques centrales.

Mais ce système de Bretton Woods s’est avéré défaillant puisqu’il était fondé sur le dollar. Les États-Unis avaient fixé l’once d’or à 35$. Mais lorsque le prix de l’or a subi une forte hausse sur le marché libre de l’or à Londres, il a fallu abandonner ce rattachement. Le 15 août 1971, les États-Unis ont annoncé leur renonciation à la convertibilité du dollar en or. Le dollar était tombé.

3) Dès 1973, il y avait un troisième système ; actuellement, il y a flottement généralisé des monnaies/devises.

ARBITRAGE

Qu'est-ce que l'arbitrage ?

L’arbitrage est une forme de règlement alternatif des litiges présentant un certain nombre d'avantages. Face à un conflit, des parties peuvent convenir de soumettre leur différend à un tribunal arbitral. Le tribunal arbitral rend une sentence arbitrale obligatoire après avoir entendu toutes les parties. Si nécessaire, l’exécution de cette sentence peut faire l’objet d’une exécution forcée.

L’arbitrage ne peut se dérouler qu’avec le consentement explicite de toutes les parties concernées. Ce consentement peut faire partie d’un accord existant, mais peut également être conclu après la naissance du litige.

 Arbitrage et de médiation

Modéle des documents

DEMANDE D’ARBITRAGE

Partie demanderesse:

nom, prénom et dénomination complète, titre, adresse, numéro de téléphone et de fax, adresse e-mail, numéro de TVA)

ayant pour conseil:

Ci-après « demandeur »

introduit une demande d’arbitrage, conformément au règlement d’arbitrage du......, à cause de et pour la résolution d’un litige entre le requérant et :

Partie défenderesse:

nom, prénom et dénomination complète, titre, adresse, numéro de téléphone et de fax, adresse e-mail, numéro de TVA)

(ayant pour conseil)

ci-après  “défendeur”

   ● ● ●

 Vu le règlement du .... en vigueur à dater du 1er janvier 2013.

Sous toutes réserves et sans aucune reconnaissance préjudiciable.

 ● ● ●

La demande d’arbitrage est fondée sur les éléments suivants:

I.         UN  EXPOSE DE LA NATURE ET DES CIRCONSTANCES DU LITIGE A            

           L’ORIGINE DE LA DEMANDE

II.       L’OBJET DE LA DEMANDE, UN RESUME DES MOYENS INVOQUES ET    

          L’ESTIMATION DES MONTANTS RECLAMES

III.     INFORMATIONS CONCERNANT LE NOMBRE D’ARBITRES

(nombre d’arbitres en fonction de la clause d’arbitrage et la proposition éventuelle d’un co-arbitre avec l’indication de son nom, adresse, numéro de téléphone et de fax)

IV.                LANGUE DE L’ARBITRAGE

V.                  LIEU DE L’ARBITRAGE

VI.                REGLES DE DROIT APPLICABLES

V.                  PREUVE DE LA NOTIFICATION DE LA DEMANDE D’ARBITRAGE ET DE SES                              

                    ANNEXES A LA PARTIE DEFENDERESSE

Le demandeur déclare que la présente demande d’arbitrage et les pièces en question ont été portées à la connaissance de la partie défenderesse en date du (date) par (moyen de communication).  La preuve de la communication de la demande d’arbitrage est annexée.

(date)

 ______________

(demandeur)  __________                                            POUR (demandeur)______________

(nom et titre ) _______________                                   son conseil_______________________

(Prénom, Nom) ________________

DES BIENS SAISIS EN FRANCE

Des biens immobiliers de la famille Bongo saisisparla justice en France

Des biens immobiliers à Paris et Nice, appartenant à la famille du président gabonais Ali Bongo, ont récemment été saisis par les juges d'instruction qui enquêtent sur les conditions d'acquisition de riches patrimoines en France par plusieurs chefs d'Etat africains, ont indiqué des sources concordantes.

Les juges d'instruction ont saisi une société civile immobilière, la SCI Emeraude, selon des sources judiciaire et proche du dossier. Selon plusieurs sources, cette structure qui permet la détention d'un bien immobilier par plusieurs personnes est propriétaire d'une villa à Nice, sur la Côte d'Azur, et d'un hôtel particulier à Paris, dans le chic et huppé XVIe arrondissement. Cette enquête dite des "biens mal acquis" a pour origine les plaintes déposées à partir de 2007 par plusieurs associations anticorruption, comme Sherpa ou Transparency International, qui dénonçaient des détournements de fonds publics leur ayant permis de se constituer d'importants patrimoines en France de la part de chefs d'Etats africains ou de leurs entourages, au Gabon, présidé à l'époque par Omar Bongo, au Congo et en Guinée-Equatoriale.

Le Gabon ne confirme pas

Des saisies ont déjà eu lieu concernant la famille de Denis Sassou Nguesso, qui est depuis plus de 30 ans à la tête du Congo, et celle du président équato-guinéen Teodoro Obiang Nguema, au pouvoir depuis 1979, mais il s'agit des premières concernant le Gabon, selon le président de Sherpa, Me William Bourdon. "Enfin le chapitre Bongo s'ouvre. Il ne fait que commencer. Le triptyque va s'achever", s'est félicité Me Bourdon, qui est également l'avocat de Transparency International France. L'un des avocats du Gabon, Me Pierre Haïk, n'a pas confirmé l'information et n'a pas fait de commentaires.

Selon des éléments de l'enquête, la SCI Emeraude avait été créée en 1997. Omar Bongo, décédé en 2009, son épouse Edith, également décédée, et une fille d'Omar Bongo, Pascaline, en ont détenu des parts. Cette SCI avait acquis l'hôtel particulier de la rue Dosnes pour 23 millions de francs (3,5 millions d'euros) et la villa Saint-Ange à Nice en 1999 pour 11,5 millions de francs (1,75 million d'euros environ), selon ces éléments de l'enquête. Les juges d'instruction, aidés par les enquêteurs de l'Office central de répression de la grande délinquance financière (OCRGDF), ont listé de nombreux autres biens appartenant à la famille Bongo.
Selon un document sur les "biens mal acquis" publié en 2009 par Transparency International France, la famille Bongo et ses proches possédaient à l'époque en France "33 propriétés, la plupart dans les quartiers les plus chics de Paris, les autres sur la Côte d'Azur".